01

在現(xiàn)實(shí)中有兩個問題很突出：

一是控股股東或?qū)嶋H控制人利用其地位損害公司或中小股東的利益。

二是中小股東在公司里存在明顯的信息不對稱，難以有效保護(hù)自身的合法權(quán)益。

其實(shí)，這兩個問題就是硬幣的兩面�，F(xiàn)實(shí)中，存在著公司對外投資形成的大量參股公司（如混合所有制企業(yè)中國有股東或民營股東是中小股東的情況），這種情況下如何維護(hù)自身的權(quán)益實(shí)際上缺少手段。

新《公司法》從三個方面對解決信息不對稱和治理僵局，維護(hù)股東權(quán)益有明確的規(guī)定：

第一，強(qiáng)化股東知情權(quán)

股東想要維護(hù)自己的利益，首先得了解公司的實(shí)際狀況，解決信息不對稱的問題，這一點(diǎn)新《公司法》對股東知情權(quán)有所強(qiáng)化。

2018年版《公司法》第三十三條規(guī)定股東股東有權(quán)查閱、復(fù)制公司章程、股東會會議記錄、董事會會議決議、監(jiān)事會會議決議和財務(wù)會計報告。 股東可以要求查閱公司會計賬簿。

新《公司法》第五十七條規(guī)定：股東有權(quán)查閱、復(fù)制公司章程、股東名冊、股東會會議記錄、董事會會議決議、監(jiān)事會會議決議和財務(wù)會計報告。股東可以要求查閱公司會計賬簿、會計憑證。另外，股東可以要求查閱、復(fù)制公司全資子公司相關(guān)材料。相比而言，查閱內(nèi)容增加了“股東名冊、會計憑證”，查閱范圍擴(kuò)展到了公司及其全資子公司。

第二，解決退出僵局的問題

現(xiàn)實(shí)中，有些控股股東濫用股東權(quán)力損害中小股東利益，如長期不分紅、關(guān)聯(lián)交易轉(zhuǎn)移資金、利潤、同業(yè)競爭等，但股東想退出很困難。這一點(diǎn)，新《公司法》有了解決途徑。

新《公司法》第八十九條　有下列情形之一的，對股東會該項決議投反對票的股東可以請求公司按照合理的價格收購其股權(quán)：

（一）公司連續(xù)五年不向股東分配利潤，而公司該五年連續(xù)盈利，并且符合本法規(guī)定的分配利潤條件；

（二）公司合并、分立、轉(zhuǎn)讓主要財產(chǎn)；

（三）公司章程規(guī)定的營業(yè)期限屆滿或者章程規(guī)定的其他解散事由出現(xiàn)，股東會通過決議修改章程使公司存續(xù)。

公司的控股股東濫用股東權(quán)利，嚴(yán)重?fù)p害公司或者其他股東利益的，其他股東有權(quán)請求公司按照合理的價格收購其股權(quán)。

第三，允許股東對公司核心治理人員的訴訟

現(xiàn)代公司治理要解決的一個核心問題就是股東與其委派的治理人員（董事、監(jiān)事）及經(jīng)理層的關(guān)系問題。

如果董事、監(jiān)事、高級管理人員侵犯股東和公司利益怎么辦？在2018年版《公司法》里監(jiān)事會或監(jiān)事可以對董事、高級管理人員提起訴訟。但監(jiān)事侵犯股東和股東利益怎么辦？

新《公司法》第一百八十九條規(guī)定：董事、高級管理人員有前條規(guī)定的情形的，有限責(zé)任公司的股東、股份有限公司連續(xù)一百八十日以上單獨(dú)或者合計持有公司百分之一以上股份的股東，可以書面請求監(jiān)事會向人民法院提起訴訟；監(jiān)事有前條規(guī)定的情形的，前述股東可以書面請求董事會向人民法院提起訴訟。

也就是說，股東可以要求監(jiān)事會訴訟董事、高級管理人員，也可以要求董事會訴訟監(jiān)事。如果董事會或監(jiān)事會拒絕訴訟怎么辦？股東有權(quán)為公司利益以自己的名義直接向人民法院提起訴訟。

另外，從集團(tuán)管控角度看，公司治理有重大變化。也就是集團(tuán)股東可以書面請求全資子公司的監(jiān)事會、董事會向人民法院提起訴訟或者以自己的名義直接向人民法院提起訴訟。

公司董事、監(jiān)事、高級管理人員履職也有了新要求，公司要調(diào)整對董事、監(jiān)事、高級管理人員的選聘、激勵、考核評估以及履職待遇等。

例如，責(zé)任保險。新《公司法》第一百九十三條規(guī)定：公司可以在董事任職期間為董事因執(zhí)行公司職務(wù)承擔(dān)的賠償責(zé)任投保責(zé)任保險。

02

公司治理體系優(yōu)化

公司治理體系優(yōu)化顯然是新《公司法》實(shí)施后所有公司都必須要完成的必選動作。

優(yōu)化主要是要完成以下工作：

第一，治理結(jié)構(gòu)優(yōu)化

確立黨組織的法定治理地位。新《公司法》第十八條規(guī)定：在公司中，根據(jù)中國共產(chǎn)黨章程的規(guī)定，設(shè)立中國共產(chǎn)黨的組織，開展黨的活動。公司應(yīng)當(dāng)為黨組織的活動提供必要條件。

因此，無論治理結(jié)構(gòu)怎么變化，也無論是民營企業(yè)還是國有企業(yè)，黨組織在公司治理中具有明確的法定地位，是公司治理主體的必選項。

在這個前提下，其他的治理主體該如何設(shè)置？這其中最大的變化是監(jiān)事會從治理主體的必選項變成了可選項。概括看，主要有如下六種結(jié)構(gòu)：

一是董事會、監(jiān)事會、經(jīng)理層都設(shè)置。這是2018年版《公司法》里就有的二元治理結(jié)構(gòu)。

二是設(shè)置董事會、經(jīng)理層，不設(shè)監(jiān)事會但設(shè)置監(jiān)事。

三是設(shè)置董事會、經(jīng)理層，不設(shè)監(jiān)事會也不設(shè)監(jiān)事。董事會下設(shè)審計委員會承擔(dān)監(jiān)事會的職責(zé)。實(shí)踐中這種情形出現(xiàn)的概率比較大。

四是不設(shè)董事會但設(shè)一名董事，設(shè)經(jīng)理層、監(jiān)事會。實(shí)踐中這種情形出現(xiàn)的概率較小。

五是不設(shè)董事會但設(shè)一名董事，設(shè)經(jīng)理層，不設(shè)監(jiān)事會設(shè)一名監(jiān)事。實(shí)踐中這種情形實(shí)用性很強(qiáng)。

六是不設(shè)董事會但設(shè)一名董事，設(shè)經(jīng)理層，不設(shè)監(jiān)事會也不設(shè)監(jiān)事。

顯然，新《公司法》在治理結(jié)構(gòu)上最大的變化就是公司有了選擇治理結(jié)構(gòu)的空間。對于集團(tuán)公司來說，還可以靈活根據(jù)各子公司的情況“一企一策”設(shè)置不同的子公司治理結(jié)構(gòu)。這無疑將簡化治理結(jié)構(gòu)、大大降低治理成本、提高治理效率。

這其中有個“審計委員會”是比較特殊的。董事會下設(shè)專門委員會非常正常，一般來說設(shè)置什么專門委員會、職權(quán)如何界定公司可以自主決定。但審計委員會的職權(quán)卻是法定的，就是監(jiān)事會的職權(quán)。

新《公司法》第六十九條規(guī)定：有限責(zé)任公司可以按照公司章程的規(guī)定在董事會中設(shè)置由董事組成的審計委員會，行使本法規(guī)定的監(jiān)事會的職權(quán)，不設(shè)監(jiān)事會或者監(jiān)事。公司董事會成員中的職工代表可以成為審計委員會成員。

第二，構(gòu)成的變化

新《公司法》對治理主體的構(gòu)成有明確的變化。

一是董事會的構(gòu)成更靈活。新《公司法》取消了董事會董事數(shù)量的約束，并且有限責(zé)任公司和股份有限公司的董事人數(shù)也不再有差別，而是統(tǒng)一調(diào)整為“三人以上”，對人數(shù)不再設(shè)上限要求。

二是對是否有職工董事有新要求。新《公司法》第六十八條規(guī)定：有限責(zé)任公司董事會成員為三人以上，其成員中可以有公司職工代表。那到底是否有強(qiáng)制要求呢？

新《公司法》第六十八條規(guī)定：職工人數(shù)三百人以上的有限責(zé)任公司，除依法設(shè)監(jiān)事會并有公司職工代表的外，其董事會成員中應(yīng)當(dāng)有公司職工代表。

所以必須有職工董事的情況有兩種：職工人數(shù)三百人以上且未設(shè)監(jiān)事會；職工人數(shù)三百人以上設(shè)監(jiān)事會但監(jiān)事會沒有職工監(jiān)事。

對于是否同時有職工董事、職工監(jiān)事，公司有自主選擇權(quán)。

三是取消了執(zhí)行董事的說法。新修訂《公司法》第七十五條規(guī)定“規(guī)模較小或者股東人數(shù)較少的有限責(zé)任公司，可以不設(shè)董事會，設(shè)一名董事，行使本法規(guī)定的董事會的職權(quán)。該董事可以兼任公司經(jīng)理。這將“執(zhí)行董事”從《公司法》中取消了，換成了“董事”的說法，與公司治理實(shí)際符合。

四是監(jiān)事數(shù)量有所變化。2018年版《公司法》規(guī)定：股東人數(shù)較少或者規(guī)模較小的有限責(zé)任公司，可以設(shè)一至二名監(jiān)事，不設(shè)監(jiān)事會。新《公司法》規(guī)定：規(guī)模較小或者股東人數(shù)較少的有限責(zé)任公司，可以不設(shè)監(jiān)事會，設(shè)一名監(jiān)事，行使本法規(guī)定的監(jiān)事會的職權(quán)；經(jīng)全體股東一致同意，也可以不設(shè)監(jiān)事。

也就是說，2018年版《公司法》在不設(shè)監(jiān)事會情況下，設(shè)監(jiān)事的數(shù)量是1-2名。新《公司法》在不設(shè)監(jiān)事會的情況下，設(shè)監(jiān)事的數(shù)量是0-1名，可以不設(shè)，設(shè)的話1名監(jiān)事就可以。

國有獨(dú)資公司有特殊的規(guī)定，應(yīng)按照新《公司法》要求調(diào)整國資監(jiān)管的權(quán)責(zé)清單、可取消監(jiān)事會或監(jiān)事、增設(shè)審計委員會。

一是國家出資公司中中國共產(chǎn)黨的組織，按照中國共產(chǎn)黨章程的規(guī)定發(fā)揮領(lǐng)導(dǎo)作用，研究討論公司重大經(jīng)營管理事項，支持公司的組織機(jī)構(gòu)依法行使職權(quán)。

二是國資監(jiān)管的授權(quán)經(jīng)營事項約定。履行出資人職責(zé)的機(jī)構(gòu)可以授權(quán)公司董事會行使股東會的部分職權(quán)，但公司章程的制定和修改，公司的合并、分立、解散、申請破產(chǎn)，增加或者減少注冊資本，分配利潤，應(yīng)當(dāng)由履行出資人職責(zé)的機(jī)構(gòu)決定。

三是國有獨(dú)資公司的董事會成員中，應(yīng)當(dāng)過半數(shù)為外部董事，并應(yīng)當(dāng)有公司職工代表。

四是國有獨(dú)資公司在董事會中設(shè)置由董事組成的審計委員會行使本法規(guī)定的監(jiān)事會職權(quán)的，不設(shè)監(jiān)事會或者監(jiān)事。

第三，職權(quán)的變化

一是股東會法定職權(quán)從11項縮減為9項。

取消的兩項是：決定公司的經(jīng)營方針和投資計劃、審議批準(zhǔn)公司的年度財務(wù)預(yù)算方案、決算方案。其中“決定公司的經(jīng)營方針和投資計劃”取消了后，董事會的法定職權(quán)“決定公司的經(jīng)營計劃和投資方案”實(shí)際上內(nèi)涵擴(kuò)大了。“審議批準(zhǔn)公司的年度財務(wù)預(yù)算方案、決算方案”與之相對應(yīng)的董事會法定職權(quán)也取消了，顯然需要以《公司章程》方式明確“年度財務(wù)預(yù)算方案、決算方案”的行權(quán)主體、決策程序。

另外，增加了一個授權(quán)項“發(fā)行公司債券”。新《公司法》明確股東會可以授權(quán)董事會對發(fā)行公司債券作出決議。

把握新《公司法》縮減股東會職權(quán)的精神，我們可以看到股東們更多的是在資產(chǎn)收益、參與重大決策和選擇管理者等核心權(quán)利上發(fā)揮作用，而經(jīng)營管理事項則落實(shí)到董事會，這有利于做強(qiáng)做專董事會，也有利于激發(fā)經(jīng)理層活力。

二是董事會法定職權(quán)從11項縮減為10項。

取消了“審議批準(zhǔn)公司的年度財務(wù)預(yù)算方案、決算方案”的職權(quán)，其他職權(quán)保持不變。結(jié)合上述股東會可以授權(quán)董事會就發(fā)行債券做出決議，新《公司法》的精神就是落實(shí)董事會職權(quán)，支持董事會成為公司決策主體，加強(qiáng)董事會的建設(shè)。

三是經(jīng)理層的8項法定職權(quán)全部取消。

這是新《公司法》在公司治理主體職權(quán)界定上最大的變化。2018年版《公司法》規(guī)定經(jīng)理層有8項法定職權(quán)。但新《公司法》將8項法定職權(quán)全部取消。新《公司法》第七十四條規(guī)定：有限責(zé)任公司可以設(shè)經(jīng)理，由董事會決定聘任或者解聘。經(jīng)理對董事會負(fù)責(zé)，根據(jù)公司章程的規(guī)定或者董事會的授權(quán)行使職權(quán)。經(jīng)理列席董事會會議。

經(jīng)理層的法定職權(quán)全部取消，并不意味著經(jīng)理層不重要了，其精神是：

一、經(jīng)理層的職權(quán)來源更清晰了。簡單講，經(jīng)理層的職權(quán)來源于股東和董事會兩個渠道。股東或股東會通過《公司章程》明確經(jīng)理層的職權(quán)，而董事會則可以通過向經(jīng)理層授權(quán)管理辦法明確經(jīng)理層的職權(quán)。

二、經(jīng)理層職權(quán)全面采取授權(quán)制。無論是《公司章程》還是董事會授權(quán)，其本質(zhì)都是公司自主調(diào)整權(quán)責(zé)分配，可以根據(jù)經(jīng)理層的狀況以及公司經(jīng)營要求合理、科學(xué)配置經(jīng)理層職權(quán)，是公司自治的體現(xiàn)，顯然更靈活有效。

四是監(jiān)事會法定職權(quán)不變，但權(quán)力有所增加。

從法定職權(quán)看，新《公司法》對監(jiān)事會的職權(quán)并沒有調(diào)整。但在保障監(jiān)事會、監(jiān)事的履職方面有明確的約定。

一、監(jiān)事可以列席董事會會議，并對董事會決議事項提出質(zhì)詢或者建議。

二、監(jiān)事會發(fā)現(xiàn)公司經(jīng)營情況異常，可以進(jìn)行調(diào)查；必要時，可以聘請會計師事務(wù)所等協(xié)助其工作，費(fèi)用由公司承擔(dān)。

三、監(jiān)事會可以要求董事、高級管理人員提交執(zhí)行職務(wù)的報告。

第四，議事規(guī)則的變化

在議事規(guī)則上的變化主要有四點(diǎn)，需要根據(jù)新《公司法》要求完善股東會、董事會、監(jiān)事會、經(jīng)理層的議事規(guī)則和決策程序。

一是表決規(guī)則

新《公司法》第六十三條規(guī)定：副董事長不能履行職務(wù)或者不履行職務(wù)的，由過半數(shù)的董事共同推舉一名董事主持。而2018年版《公司法》規(guī)定是“副董事長不能履行職務(wù)或者不履行職務(wù)的，由半數(shù)以上董事共同推舉一名董事召集和主持”。

新《公司法》第七十三條規(guī)定：董事會會議應(yīng)當(dāng)有過半數(shù)的董事出席方可舉行。董事會作出決議，應(yīng)當(dāng)經(jīng)全體董事的過半數(shù)通過。

“半數(shù)以上”包含半數(shù)，“過半數(shù)”不包含半數(shù)，新《公司法》采取“過半數(shù)”的決議通過方式，更精確體現(xiàn)了多數(shù)決原則。

二是表決方式

新《公司法》第二十四條明確規(guī)定：公司股東會、董事會、監(jiān)事會召開會議和表決可以采用電子通信方式，公司章程另有規(guī)定的除外。這是新增條文，允許公司以電子通訊方式開會和表決，適應(yīng)了信息化的發(fā)展，也能夠切實(shí)提高效率。

三是決議撤銷情形

新《公司法》第二十六條規(guī)定：公司股東會、董事會的會議召集程序、表決方式違反法律、行政法規(guī)或者公司章程，或者決議內(nèi)容違反公司章程的，股東自決議作出之日起六十日內(nèi)，可以請求人民法院撤銷。

但是，股東會、董事會的會議召集程序或者表決方式僅有輕微瑕疵，對決議未產(chǎn)生實(shí)質(zhì)影響的除外。

未被通知參加股東會會議的股東自知道或者應(yīng)當(dāng)知道股東會決議作出之日起六十日內(nèi)，可以請求人民法院撤銷；自決議作出之日起一年內(nèi)沒有行使撤銷權(quán)的，撤銷權(quán)消滅。

四是決議不成立情形

新《公司法》第二十七條規(guī)定了四種公司股東會、董事會的決議不成立情形：

（一）未召開股東會、董事會會議作出決議；

（二）股東會、董事會會議未對決議事項進(jìn)行表決；

（三）出席會議的人數(shù)或者所持表決權(quán)數(shù)未達(dá)到本法或者公司章程規(guī)定的人數(shù)或者所持表決權(quán)數(shù)；

（四）同意決議事項的人數(shù)或者所持表決權(quán)數(shù)未達(dá)到本法或者公司章程規(guī)定的人數(shù)或者所持表決權(quán)數(shù)。

這對股東會、董事會的決策程序的規(guī)范性做了明確的約束，需要據(jù)此加快優(yōu)化完善股東會議事規(guī)則、董事會議事規(guī)則及會議組織等。